| 論文提要： 由于我國(guó)公司在治理結(jié)構(gòu)上存在諸多問(wèn)題，突出表現(xiàn)在股東與董事會(huì)之間職權(quán)配置的不合理以及監(jiān)事會(huì)職權(quán)的力度不足，司法實(shí)踐中，公司股東濫用股東權(quán)利或者董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反法定義務(wù)，損害公司利益的情況時(shí)有發(fā)生。在具體個(gè)案的處理上往往難以界定股東、公司高管的責(zé)任形式及責(zé)任大小，因此，本文試圖分析損害公司利益責(zé)任糾紛的成因，適當(dāng)運(yùn)用法官自由裁量權(quán)，對(duì)處理此類(lèi)糾紛提出可以衡量的具體意見(jiàn)。 以下正文： 一、損害公司利益責(zé)任糾紛的界定及成因分析 （一）損害公司利益責(zé)任糾紛的含義 根據(jù)最高院2011年發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》，損害公司利益責(zé)任糾紛被編入第八部分“與公司、證券、保險(xiǎn)、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛”中的與公司有關(guān)的糾紛。與之相近似的案由還有“損害股東利益責(zé)任糾紛”、“股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛”，前者與本案由的區(qū)別在于被侵犯的權(quán)利客體不同，而后者與本案由的區(qū)別在于侵權(quán)主體有別。 新《公司法》中對(duì)涉及損害公司利益責(zé)任糾紛的相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在： 第二十條：公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。 公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。 第二十一條：公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。 違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 第一百四十七條：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。 第一百四十九條：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 第一百五十一條：董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。 監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。 他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。[1] 結(jié)合上述法律規(guī)定，損害公司利益責(zé)任糾紛一般可以定義為公司股東濫用股東權(quán)利或者董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反法定義務(wù)，損害公司利益而引起的糾紛。 （二）損害公司利益責(zé)任糾紛的當(dāng)事人 1、原告 根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法原理，損害公司利益責(zé)任糾紛的原告應(yīng)當(dāng)為利益被損害的一方，即公司。公司作為原告的損害公司利益責(zé)任糾紛往往是公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員因?yàn)閾p害公司利益之行為后遭到公司的追究。 實(shí)踐中另一種情況亦頗為常見(jiàn)，即由公司的股東為原告、公司作為第三人的訴訟。由于損害公司利益的一方往往是公司的實(shí)際掌控者，掌握公司的印鑒、證照，因此公司本身不可能以在訴狀上加蓋公章等形式成為原告從而參與訴訟。故根據(jù)《公司法》第一百五十一條的規(guī)定，公司的股東在監(jiān)事、董事對(duì)于損害公司利益的行為采取不作為的態(tài)度時(shí)，有權(quán)代表公司提起訴訟，追究侵權(quán)方的責(zé)任。 2、被告 （1）董事、高級(jí)管理人員 根據(jù)《公司法》第一百四十七條至第一百四十九條的規(guī)定，公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員存在《公司法》第一百四十八條所列情形時(shí)，應(yīng)為適格被告。 （2）大股東及公司實(shí)際控制人 依據(jù)《公司法》第二十條規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益，公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。一般實(shí)踐操作中，損害公司利益的股東往往為控股股東或大股東，其存在損害公司利益的便利及條件，股東也通常作為此類(lèi)案件的適格被告。 此外，公司實(shí)際控制人是否能夠成為損害公司利益責(zé)任糾紛的適格被告？公司實(shí)際控制人的常見(jiàn)身份為隱名股東[2]，通過(guò)委托他人持股，對(duì)公司施以控制。這種情況下，作為隱名股東的公司實(shí)際控制人，對(duì)其損害公司利益的行為，公司或其他小股東是否可以以“股東損害公司利益責(zé)任糾紛”起訴公司實(shí)際控制人或代其持股的股東，司法實(shí)踐中存在一定爭(zhēng)議，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》中對(duì)隱名股東相關(guān)法律適用問(wèn)題作出部分規(guī)定，一定程度上緩解了司法判案中存在的法律適用不統(tǒng)一問(wèn)題，但其規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，實(shí)踐中，對(duì)于損害公司利益的相關(guān)責(zé)任難以認(rèn)定。一般而言，損害公司利益責(zé)任糾紛當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是確認(rèn)和適格的，隱名股東并未公司的登記股東或出現(xiàn)在公司章程或記載于公司的股東名冊(cè)，如果直接認(rèn)定隱名股東作為此類(lèi)糾紛時(shí)適格被告存在不妥之處，一是對(duì)隱名股東身份的確定與損害公司利益責(zé)任的訴訟并非同一法律關(guān)系；二是隱名股東的股東資格確認(rèn)的發(fā)起人往往是隱名股東自身，在公司作為原告起訴隱名股東時(shí)，隱名股東身份的確定往往陷入僵局。[3]那么對(duì)該部分的隱名股東是按照損害公司利益責(zé)任糾紛起訴還是按照一般侵權(quán)糾紛起訴，筆者認(rèn)為，公司實(shí)際控制人實(shí)際損害公司利益的行為系基于其對(duì)公司的權(quán)力，不宜定一般侵權(quán)案件。如果隱名股東為公司的董事或高級(jí)管理人員，可以適用董事?lián)p害公司利益責(zé)任糾紛相關(guān)認(rèn)定，如果公司實(shí)際控制人并未在公司擔(dān)任任何職務(wù)，對(duì)于損害公司利益的行為，應(yīng)根據(jù)公司章程、實(shí)際出資額、相關(guān)代持協(xié)議、是否半數(shù)以上股東認(rèn)可其身份等一系列綜合判斷，將其從“幕后”引到“前臺(tái)”。 （三）損害公司利益責(zé)任糾紛成因分析 首先，由于我國(guó)當(dāng)前公司治理結(jié)構(gòu)存在諸多不完善，一般公司章程中只規(guī)定了股東大會(huì)、董事會(huì)的權(quán)利義務(wù)，并未明確規(guī)定董事、經(jīng)理的權(quán)限范圍，現(xiàn)實(shí)中也存在股東越權(quán)干涉公司治理的情形，這導(dǎo)致公司實(shí)際運(yùn)行中權(quán)力容易被濫用，并在相關(guān)糾紛發(fā)生后無(wú)“章”可循。另外，實(shí)踐中，一些公司財(cái)務(wù)制度不規(guī)范，公章保管不嚴(yán)，當(dāng)股東與董事、總經(jīng)理身份發(fā)生交叉時(shí)，財(cái)務(wù)制度無(wú)法有效約束相關(guān)人的行為。 [4] 其次，忠實(shí)勤勉義務(wù)的界定模糊。《公司法》第一百四十七條、第一百四十八條雖然規(guī)定了高管需履行忠實(shí)、勤勉義務(wù)，但表述過(guò)于籠統(tǒng)簡(jiǎn)單，在行為認(rèn)定上存在困難。 再次，公司章程中未明確當(dāng)事人的具體身份，當(dāng)損害公司利益情況發(fā)生后，對(duì)當(dāng)事人的身份及其行為性質(zhì)的認(rèn)定存在困難。 二、損害公司利益責(zé)任糾紛的相關(guān)實(shí)體問(wèn)題 （一）高級(jí)管理人員的認(rèn)定。 《公司法》第二百一十六條第一款規(guī)定：高級(jí)管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書(shū)和公司章程規(guī)定的其他人員。但在司法實(shí)踐中，對(duì)高級(jí)管理人員的認(rèn)定仍存在諸多疑問(wèn)，筆者認(rèn)為，可以從以下條件來(lái)認(rèn)定高級(jí)管理人員。 首先應(yīng)當(dāng)考察公司章程是否有規(guī)定，如果公司章程有明文記載，可以認(rèn)定其高級(jí)管理人員的身份；其次，當(dāng)事人在公司管理中的權(quán)力地位，如股東在公司中享有相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，可以認(rèn)定其符合高管人員的任職要求；再次，當(dāng)事人的任免手續(xù)，高級(jí)管理人員通常由董事會(huì)或者執(zhí)行董事決定聘任和解聘，當(dāng)公司的聘任或者解聘手續(xù)完備時(shí)，可推定高管聘任或者解聘的事實(shí)成立；最后，可以間接證明其高級(jí)管理人員身份的材料，比如與客戶(hù)簽訂的合同契約書(shū)、基本住房公積金基數(shù)調(diào)整匯總表等上的簽名，可以認(rèn)定當(dāng)事人的身份是高級(jí)管理人員。 （二）違反勤勉義務(wù)的認(rèn)定。 董事、高管人員的勤勉義務(wù)，是各國(guó)公司法普遍規(guī)定的董事必須履行的一項(xiàng)積極義務(wù)，勤勉義務(wù)要求公司董事、高管人員在行使職權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)盡職盡責(zé)管理公司業(yè)務(wù)，違反該義務(wù)的董事、高管人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 學(xué)術(shù)界根據(jù)英美的判例、學(xué)理或?qū)嵺`，提出了“主觀標(biāo)準(zhǔn)”說(shuō)、“客觀標(biāo)準(zhǔn)”說(shuō)和“以客觀為主的綜合標(biāo)準(zhǔn)”說(shuō)。其中，“主觀標(biāo)準(zhǔn)”說(shuō)認(rèn)為，董事應(yīng)依誠(chéng)實(shí)信用原則竭力處理公司事務(wù)，只有在其盡了自己最大努力時(shí)方被視為履行了勤勉義務(wù)，其中，該標(biāo)準(zhǔn)并不考慮董事是否具有某種專(zhuān)業(yè)資格和經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)的是其是否竭力，參照的是一個(gè)普通同類(lèi)人的能力。“客觀標(biāo)準(zhǔn)”說(shuō)強(qiáng)調(diào)董事的某種專(zhuān)業(yè)資格和經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為只有在其履行了具有同類(lèi)專(zhuān)業(yè)水平或者經(jīng)驗(yàn)的專(zhuān)業(yè)人員應(yīng)履行的注意程度時(shí)，才被視為盡到了勤勉的義務(wù)。它并考慮董事是否竭盡全力，而只是將其資格與經(jīng)驗(yàn)作為簡(jiǎn)單的衡量尺度。“綜合標(biāo)準(zhǔn)”說(shuō)以客觀為主，即以普通謹(jǐn)慎的董事在同類(lèi)公司、同類(lèi)職務(wù)、同類(lèi)相關(guān)情形中所應(yīng)具有的注意、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)程度作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，但若有某一董事的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)和資格明顯高于此種標(biāo)準(zhǔn)的證明時(shí)，應(yīng)當(dāng)以該董事是不是誠(chéng)實(shí)地貢獻(xiàn)了他實(shí)際擁有的全部能力作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。[5] 我國(guó)《公司法》并未對(duì)董事、高管的勤勉義務(wù)做具體規(guī)定，這給法院認(rèn)定當(dāng)事人是否違反勤勉義務(wù)帶來(lái)了困難。一般來(lái)說(shuō)，公司董事與高級(jí)管理人員的勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)存在主觀和客觀兩種。筆者認(rèn)為，法院在判斷公司高管是否違反勤勉義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用主客觀結(jié)合的綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)以普通謹(jǐn)慎的董事在同類(lèi)公司、同類(lèi)職務(wù)、同類(lèi)相關(guān)情形中所應(yīng)具有的注意、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)程度作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，在處理個(gè)案時(shí)也應(yīng)結(jié)合案情作具體分析。同時(shí)，在判斷公司董事、高管是否違反了勤勉義務(wù)時(shí),并不以其決策是否有失誤為準(zhǔn)，只要董事、高管人員根據(jù)掌握的情況或者信息，誠(chéng)實(shí)信用地決策，即便事后證明此項(xiàng)決定是錯(cuò)誤的，董事、高管人員也無(wú)須負(fù)任何責(zé)任。 （三）違反忠實(shí)義務(wù)的認(rèn)定。 董事、高管人員的忠實(shí)義務(wù)，是指董事、高管人員管理公司、經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)、履行職責(zé)時(shí)，必須代表全體股東為公司最大利益努力工作，當(dāng)自身利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)，必須以公司利益為重，不得將自身利益置于公司利益之上。我國(guó)《公司法》第一百四十八條第一款第一項(xiàng)至第七項(xiàng)列舉了違反忠實(shí)義務(wù)的各種行為，第八項(xiàng)采用了概括性的規(guī)定，將其他違反忠實(shí)義務(wù)的行為納入其中。 1、自我交易的界定 董事作為公司的代理人，不得同作為本人的公司締結(jié)合同，轉(zhuǎn)讓或受讓公司的財(cái)產(chǎn)，將自己的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給公司，由公司對(duì)董事提供貸款或就第三人對(duì)董事的貸款或準(zhǔn)貸款提供擔(dān)保。這就是所謂的自我交易禁止義務(wù)。如何界定與公司進(jìn)行交易的利害關(guān)系人？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)包括與其有利害關(guān)系的親朋好友，以及他們的合伙人、董事被雇傭或擔(dān)任董事職務(wù)的另一家公司、董事所監(jiān)護(hù)的被監(jiān)護(hù)人、其他因董事在公司中的職務(wù)而與公司進(jìn)行交易的與董事有法律或利益關(guān)系的人，包括自然人和法人。 2、競(jìng)業(yè)禁止。 《公司法》第一百四十八條第一款第五項(xiàng)規(guī)定：未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)。我國(guó)公司法的規(guī)定似有過(guò)嚴(yán)之嫌，若無(wú)一例外的規(guī)定董事違反競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)無(wú)效，極有可能危害交易安全，損害善意第三人利益。因此，法律應(yīng)明確賦予法官一定限度的自由裁量權(quán)，采用“實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)”加以判斷，在保證不害及公司的利益前提下，對(duì)利于公司之交易，即便是“競(jìng)業(yè)”，也不必?cái)嗳环穸ā?br /> 3、利用或者篡奪公司機(jī)會(huì)。 《公司法》第一百四十八條第一款第五項(xiàng)規(guī)定董事、高管不得篡奪屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，但在實(shí)踐操作中，衡量某一機(jī)會(huì)是否與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相關(guān)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮各種因素。另外，不得篡奪公司機(jī)會(huì)并不意味著絕對(duì)禁止利用公司機(jī)會(huì)，比如，對(duì)于公司已經(jīng)明確表示放棄的公司機(jī)會(huì)，如果董事、高管有正當(dāng)理由且不會(huì)導(dǎo)致公司利益受損的，可以利用該機(jī)會(huì)，無(wú)需再征得股東會(huì)或董事會(huì)的同意。 三、損害公司利益責(zé)任糾紛中的程序問(wèn)題 （一）當(dāng)事人的訴訟地位 1、訴訟代表人沖突問(wèn)題 在損害公司利益責(zé)任糾紛中，一般情形下，公司的法定代表人有權(quán)對(duì)外代表公司處理公司事務(wù)，但在擔(dān)任法定代表人的股東或董事與公司發(fā)生糾紛時(shí)，如允許股東、董事繼續(xù)以公司法定代表人身份代表公司訴訟，將可能導(dǎo)致股東、董事個(gè)人利益與公司利益發(fā)生沖突。對(duì)于訴訟代表人沖突問(wèn)題，上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于擔(dān)任公司法定代表人的股東、董事與公司之間引發(fā)訴訟應(yīng)如何確定公司訴訟代表人問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解答》）可供參考。 首先，該《解答》指出當(dāng)擔(dān)任公司法定代表人的股東、董事與公司之間引發(fā)訴訟出現(xiàn)公司訴訟代表人沖突時(shí)，為確保案件審理正常進(jìn)行，法院應(yīng)當(dāng)明確告知股東或董事在訴訟中不得同時(shí)代表公司參加訴訟，并要求公司另行確定訴訟代表人。 其次，《解答》進(jìn)一步明確，在出現(xiàn)擔(dān)任公司法定代表人的股東、董事與公司之間引發(fā)訴訟導(dǎo)致公司訴訟代表人沖突時(shí)，法院在訴訟過(guò)程中可采取以下方式進(jìn)行確定：（1）公司章程對(duì)公司訴訟代表權(quán)的人選確定有約定，按照章程約定；（2）建議公司召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)，或以股東協(xié)商方式選定公司訴訟代表人；（3）公司不能通過(guò)股東會(huì)或協(xié)議方式確定訴訟代表人的，對(duì)設(shè)有董事會(huì)的公司，通知副董事長(zhǎng)代表公司參加訴訟。對(duì)未設(shè)董事會(huì)的公司，通知其他董事代表公司參加訴訟。其他董事有兩人以上的，可協(xié)商確定其中之一。協(xié)商不成的，法院可予以指定；（4）公司董事會(huì)或董事中無(wú)合適人選的，基于公司監(jiān)事會(huì)的法定職責(zé)，法院可指定公司監(jiān)事會(huì)主席或執(zhí)行監(jiān)事代表公司參加訴訟；（5）通過(guò)以上途徑仍不能確定，法院可指定與擔(dān)任法定代表人的股東、董事提起的訴訟沒(méi)有明顯利害關(guān)系的其他股東作為公司訴訟代表人。” （6） 該《解答》為處理法定代表人訴訟沖突問(wèn)題提出了指導(dǎo)性的意見(jiàn)，但是《解答》仍存在很多問(wèn)題。首先，《解答》僅限上海法院對(duì)其管轄范圍內(nèi)相關(guān)問(wèn)題的解答，并未適用其他法院；其次，該《解答》在體例上具有司法解釋的形式，其本身合法性存在爭(zhēng)議。因此，筆者建議對(duì)于公司訴訟代表人沖突問(wèn)題能否以最高人民法院司法解釋的形式進(jìn)行調(diào)整，以指導(dǎo)審判實(shí)踐。 2、其他股東代表公司提起訴訟時(shí)公司的訴訟地位問(wèn)題。 在損害公司利益責(zé)任糾紛的司法實(shí)踐中，法院往往將公司列為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。但筆者認(rèn)為，公司作為獨(dú)立的法人，可以選擇是否參加訴訟，法院可以將公司作為訴訟參與人：當(dāng)公司認(rèn)為原告股東的訴訟行為妥當(dāng)并且有利于自己的利益時(shí)，可以一般共同訴訟人的身份成為共同原告；當(dāng)公司發(fā)現(xiàn)原告股東的行為不當(dāng)且對(duì)公司不利時(shí)，可以輔助參加人身份輔助被告參加訴訟，以防訴訟結(jié)果不利于公司利益。[7] （二）關(guān)于股東代表訴訟的前置程序 根據(jù)《公司法》第一百五十一條規(guī)定，股東提起股東派生訴訟前須經(jīng)“用盡內(nèi)部救濟(jì)”的前置程序，即在公司遭受不正當(dāng)行為損害時(shí)，股東必須先征詢(xún)公司是否對(duì)該行為提起訴訟，不可直接代表公司提起訴訟；只有在公司董事、監(jiān)事拒絕或者怠于提起訴訟時(shí)，股東才可行使代表訴訟權(quán)利。但《公司法》第一百五十一條也有但書(shū)的規(guī)定，當(dāng)情況緊急時(shí)股東可以不經(jīng)過(guò)前置程序而直接向人民法院提起訴訟。筆者認(rèn)為，情況緊急一般存在以下情況：1、侵害行為為持續(xù)性行為，如不及時(shí)制止會(huì)造成不可挽回的損失；2、侵害公司利益人員試圖轉(zhuǎn)移、藏匿、處分自己財(cái)產(chǎn)；3、股東法定資格條件即將喪失或訴訟時(shí)效即將屆滿。 （三）關(guān)于舉證責(zé)任 通常情況下，在舉證責(zé)任的分配上采取“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的歸責(zé)原則，但在損害公司利益責(zé)任糾紛中，中小股東與公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理者、控股股東相比，對(duì)公司的控制能力、以及信息獲取能力較弱。[8]因此，此類(lèi)糾紛不能完全套用普通侵權(quán)之訴與違約之訴舉證規(guī)則，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則，合理分配當(dāng)事人的舉證責(zé)任。筆者對(duì)以下情形的舉證責(zé)任予以適當(dāng)確認(rèn)。 1、在董事、高管忠實(shí)義務(wù)下，原告的舉證責(zé)任包括：（1）被告負(fù)有忠實(shí)義務(wù)；（2）被告違反了忠實(shí)義務(wù)；（3）違反行為導(dǎo)致公司利益受損；（4）被告獲益。被告如果能提供證據(jù)證明，其從事被訴行為事先已向公司披露且經(jīng)公司股東會(huì)或者董事會(huì)合理批準(zhǔn)時(shí)，舉證責(zé)任將被轉(zhuǎn)移到原告，由原告來(lái)證明被訴行為的不適當(dāng)性。 2、謀取商業(yè)機(jī)會(huì)案件 原告需證明案件所涉的商業(yè)機(jī)會(huì)屬于本公司商業(yè)機(jī)會(huì)且被告利用了這一商業(yè)機(jī)會(huì)，若能證明上述事實(shí)，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，由被告證明（1）該商業(yè)機(jī)會(huì)已向公司股東或董事進(jìn)行披露，公司放棄該商業(yè)機(jī)會(huì)；（2）該商業(yè)機(jī)會(huì)未披露，利用該機(jī)會(huì)符合公平原則。 3、違法收入或公司損失的證明責(zé)任 在司法實(shí)踐中，舉證責(zé)任的分配可以為：原告方證明被告違法所得——無(wú)法證明時(shí)由原告證明以本方實(shí)際損失證明所遭受的損害——被告證明其行為并未導(dǎo)致此項(xiàng)損失或損失數(shù)額較少。 4、勤勉義務(wù)項(xiàng)下的證明責(zé)任 勤勉義務(wù)下的舉證責(zé)任可以遵循：由原告證明被告的行為并非出于善意——被告在商業(yè)決策中存在重大過(guò)失——公司收到損失——損失與被告行為具有因果關(guān)系——被告證明自己行為滿足商業(yè)判斷規(guī)則要求。 四、建議 我國(guó)《公司法》及相關(guān)法規(guī)、司法解釋對(duì)損害公司利益責(zé)任有關(guān)問(wèn)題規(guī)定較少，條文的原則性較強(qiáng)而具體適用標(biāo)準(zhǔn)不明，面對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的大量問(wèn)題，在實(shí)際審判中需要根據(jù)法律原則和公司法立法精神解釋相關(guān)條文，以準(zhǔn)確的適用法律處斷糾紛。另外，在具體案件中應(yīng)綜合考量公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的具體情形，可以適當(dāng)擴(kuò)大對(duì)法律的解釋。 在完善公司立法及、制定指導(dǎo)性意見(jiàn)時(shí)，建議進(jìn)一步明確高管人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，違反忠實(shí)、勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人舉證責(zé)任的內(nèi)容。 對(duì)于公司而言，為防范損害公司利益的情形，公司也應(yīng)著力完善自身制度、加強(qiáng)內(nèi)部管理。例如，公司章程應(yīng)對(duì)高級(jí)管理人員的范圍、任免程序、權(quán)限等作出明確規(guī)定。 [1] 《中華人民共和國(guó)公司法》 [2] 公司實(shí)際控制人不等同于隱名股東，此處探討的隱名股東損害公司利益的情況多數(shù)見(jiàn)于其作為公司實(shí)際控制人，一般擁有治理公司的權(quán)力，在實(shí)際中也容易對(duì)公司利益造成損害。 [3]朱庚：《隱名股東的法律地位及裁判方法探析》，載http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/03/id/932830.shtml，2014年6月12日訪問(wèn)。 [4]趙衛(wèi)平、姚蔚薇、任明艷、劉麗園、龐建新、何建、盛萍：《損害公司利益責(zé)任糾紛疑難問(wèn)題研究》，載http://shenbanglawyer.com/html/zhiyefanwei/gongsi/gongsifalvfagui/2013/1015/13540.html，2014年6月14日訪問(wèn)。 [5]范健、王建文：《公司法》，法律出版社，2006年版，第356頁(yè)。 [6] 楊宏芹、吳海郎：《公司訴訟代表人沖突問(wèn)題研》，載于《法制與經(jīng)濟(jì)》，2011年10月。 [7] 趙衛(wèi)平、姚蔚薇、任明艷、劉麗園、龐建新、何建、盛萍：《損害公司利益責(zé)任糾紛疑難問(wèn)題研究》，載http://shenbanglawyer.com/html/zhiyefanwei/gongsi/gongsifalvfagui/2013/1015/13540.html，2014年6月14日訪問(wèn)。 [8] 徐化圣：《股東損害賠償之訴研究》，湖南大學(xué)碩士論文，第30頁(yè)。 |
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