| 摘要：我國《公司法》沒有規(guī)定股東除名制度，2011年《公司法解釋（三）》基于司法實踐的強烈需求引入股東除名制度，為解決公司內(nèi)部糾紛提供了新的路徑。但《公司法解釋三》第十七條第一款僅規(guī)定兩種除名事由即“有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資”，只有當公司股東未履行全部出資義務或者抽逃全部出資時才能啟動股東除名程序，該條規(guī)定除名事由過于單一，無法滿足司法實踐中股東除名糾紛的多樣性和差異性，同時沒有明確公司章程約定除名事由的法律效力，無疑給法官斷案增加了難度。因此，在公司法中明確股東除名制度，增加其他嚴重損害公司利益的除名事由，并確認公司章程約定除名事由的法律效力，即增加“公司章程中另有其他規(guī)定的，從其規(guī)定”，進而有效發(fā)揮股東除名制度的價值，為司法實踐提供明確的指引。 關鍵詞：股東除名制度，除名事由，出資義務，抽逃出資，公司章程 一、問題思考——基于司法案例的考察 （一）司法案例考察 案例一：甲有限責任公司成立于1999年，注冊資本為人民幣100萬元。其中黃某出資20萬元，持有20%的股權；胡某出資20萬元，持股20%；剩余60萬元（60%股權）的出資由吳某、曹某、唐某等8位股東認足。2007年10月15日，甲公司所有出資人簽署了《出資人（股東）協(xié)議》，并于2007年11月15日簽訂了《公司章程》，章程第三十五條規(guī)定“……。當發(fā)生下列情形之一時，股東資格自動喪失：……；（四）股東與公司脫離人事關系（正常退休則仍可保留原股份）或?qū)�人執(zhí)業(yè)資格關系轉(zhuǎn)移出公司的；……。喪失股東資格者，由股東大會決定處分其股東權益，退還股東”。 甲公司成立不久后，胡某因為個人事宜請求退股，甲公司隨即召開股東會議同意了胡某的請求，解除了公司與胡某之間的勞動關系。但是，胡某事后反悔，請求法院確認解除勞動關系的決議無效，法院駁回了胡某的請求。2012年11月15日，甲公司向黃某等股東發(fā)出《臨時股東會開會通知》。2012年12月1日，臨時股東會會議決議的事項主要為確認胡某喪失公司股東資格，由于胡某與該事項具有利害關系，其不具有股東表決權。甲公司除黃某（持股20%）投反對票以外，其他股東一致同意解除胡某的股東資格。同時該會議對被除名股東胡某所持有公司20%股權也作出了處置，由公司剩余股東按照持股比例認購股東胡某持有公司股份，補足公司注冊資本。黃某不服該決議遂向法院起訴，要求撤銷上述《股東會決議》。 該案由上海市長寧區(qū)人民法院一審并由上海市第一中級人民法院二審。二審法院認為：公司章程是公司自治的體現(xiàn)，由各股東各方簽字確認，是股東真實意思表示。該公司章程中對于股東資格自動喪失與股權處分的約定，并未違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，當屬有效。另外關于股東會決議的作出并未違反公司法以及公司章程的規(guī)定，應屬合法有效。因此，二審法院最終駁回上訴，維持原判。[1] 案例二：宜科英泰公司是一家有限責任公司，注冊資本為20萬元。根據(jù)該公司章程記載，辜將認繳出資12萬元，設立時實繳出資2.4萬元，應于2012年6月3日分期繳付9.6萬元；趙志偉認繳出資8萬元，設立時實繳出資1.6萬元，應于2012年6月3日分期繳付出資6.4萬元。2010年6月4日，宜科英泰公司收到辜將和趙志偉首期繳納的注冊資本。后趙志偉并未按照約定繳納剩余出資6.4萬元。2010年11月18日通過向其實際控制的萊恩創(chuàng)科(北京)國際商貿(mào)有限公司(以下簡稱萊恩創(chuàng)科公司)轉(zhuǎn)賬4萬元。辜將認為趙志偉通過這種方式抽逃出資，2014年5月8日，宜科英泰公司股東會會議作出解除趙志偉股東資格的決定。由于趙志偉對該項決定不予認可，辜將遂訴至北京市朝陽區(qū)法院，請求確認股東會除名決議的效力。 一審法院判決駁回辜將的訴訟請求。 辜將不服一審判決，上訴至北京市第三中級人民法院。二審法院駁回上訴，維持原判。二審法院認為根據(jù)《公司法解釋三》第十七條第一款的規(guī)定，公司以股東會決議解除未履行出資義務或者抽逃出資股東的股東資格這種嚴厲的措施只應用于股東嚴重違反出資義務的情形，即未出資和抽逃全部出資，未完全履行出資義務和抽逃部分出資不應包括在內(nèi)。[2] （二）問題思考 案例一是上海市首例依據(jù)公司章程股東除名案，案例二是2016年刊登在《人民司法》上的典型案例，對于研究股東除名制度均具有代表意義和重要參考價值。通過對兩則案例的對比分析，引發(fā)筆者對有限責任公司股東除名事由的思考。 我國《公司法》沒有規(guī)定股東除名制度，但是在《公司法解釋（三）》中已經(jīng)確立了有限責任公司股東除名制度，《公司法解釋（三）》第十七條規(guī)定，有限責任公司的股東未按規(guī)定履行出資義務或抽逃出資的，經(jīng)催告在合理的期限內(nèi)仍不支付或拒絕補回所抽逃的出資，公司可以通過股東決議解除該股東資格。該條規(guī)定首次確立了有限責任公司股東除名制度，但是其規(guī)定仍有許多不足。 一是除名事由規(guī)定過于狹隘，排除公司自治，除名的事由只適用未履行出資義務或者抽逃全部出資，即只有股東嚴重違反出資義務時，才能啟用股東除名程序。2011年《公司法解釋三》之所以作出這樣的規(guī)定源于對公司資本信用的“迷信”。資本信用主要沿襲大陸法系《公司法》對債權人利益保護的資本確定、資本維持和資本不變?nèi)瓌t，將公司的注冊資本作為衡量公司償還債務能力的一個重要指標，甚至是唯一指標，形成對資本信用的迷信，所以當以公司資本或者公積金回購本公司股份時，被形象的稱之為“一條蜥蜴在食自己的尾巴。”[3]在經(jīng)濟社會的發(fā)展過程中，資本信用的預期功能受到越來越多的質(zhì)疑。因為公司資本信用是一種靜態(tài)的、歷史的價值信用，其只能反映公司的部分或者局部信用，相反資產(chǎn)信用則是動態(tài)的、實際的結(jié)構信用，其反映的是公司的整體信用或全部信用。在公司經(jīng)營發(fā)展的過程中，公司的資產(chǎn)處于不斷的變化之中，其有可能高于公司資本也可能因為經(jīng)營管理不善而低于公司注冊資本，當公司實際資產(chǎn)遠遠小于公司注冊資本時，無論公司章程上顯示的注冊資本有多高，債權人的債權已不可能得到實現(xiàn)，可見，能夠保障公司債權人債權實現(xiàn)的是公司的實際資產(chǎn)而不是“華而不實”的注冊資本。為了順應經(jīng)濟社會發(fā)展潮流，2014年《公司法》修正案對公司資本制度進行了變革，取消公司注冊資本最低限額，由公司資本實繳登記制變?yōu)檎J繳登記制，徹底打破傳統(tǒng)的法定資本制，實現(xiàn)了由資本信用向資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變，不再把公司注冊資本作為公司信用的基礎，而更加重視公司資產(chǎn)對交易安全和債權人保護的作用。 二是在司法實踐中公司章程規(guī)定的除名事由是否具有法律效力存在爭議。案例一和案例二對于這一問題的看法就截然相反，案例一根據(jù)公司意思自治原則，認可公司章程中約定除名事由的法律效力，而案例二則明確指出，除名事由僅限于《公司法解釋三》中的未履行出資義務和抽逃全部出資兩種事由。另外，我們也應當注意，雖然在司法實踐中有的法院認可公司章程規(guī)定的其他股東除名事由，并將公司章程作為裁判的依據(jù)，但是這種做法卻有法官造法之嫌。2005年《公司法》進行修訂時引入了公司章程“另有規(guī)定的，從其規(guī)定”或者“公司章程另有規(guī)定的除外”的“但書”立法技術，將強制性法律規(guī)范轉(zhuǎn)為任意性法律規(guī)范，使得公司法的這些規(guī)范變成公司章程空白的“填充物”。“這一變革使公司章程真正得以成為國家法律規(guī)范中的次級法律規(guī)范，并成為裁判的法源。”[4]2013年《公司法》進行修訂對于該部分并未作出改變，[5]由于現(xiàn)行《公司法》并未規(guī)定股東除名制度，并且《公司法解釋（三）》第十七條也沒有給公司章程留下自治的空間，那么司法實踐中法官以尊重公司自治為由，將公司章程規(guī)定的除名事由作為裁判依據(jù)，缺少法律依據(jù)。易言之，公司章程能否規(guī)定股東除名事由呢？初始章程和修訂章程對股東除名事由的規(guī)定有何影響？ 帶著上述思考和問題，筆者擬從股東除名制度的法理基礎入手，考察域外股東除名事由的規(guī)定，最終對我國有限責任公司股東除名事由的重構提出鄙見。 二、股東除名制度的法理基礎 股東除名制度是指基于一定事由，有限責任公司解除特定股東與公司之間的法律關系，使其喪失股東資格退出公司的行為。[6]雖然我國《公司法》中并沒有規(guī)定股東除名制度，而是出現(xiàn)于司法解釋之中，但司法實踐之中大量的裁判案例表明股東除名制度已經(jīng)在我國有限責任公司治理和司法裁判中獲得廣泛的應用。另外，股東除名制度作為作為一項解決公司內(nèi)部沖突的重要制度，其打破以往公司糾紛解決的邏輯路徑，從公司的角度出發(fā)，主動將公司的“離心股東”除名，強迫“離心股東”進行股權轉(zhuǎn)讓，一定程度上突破了股權自由轉(zhuǎn)讓的原則，具有一定的強制性，那么，只有找到股東除名制度產(chǎn)生的法理基礎，才能合理的解釋該制度存在的正當性，才能為股東除名事由的重構提出更好的建議。 （一）社團自治理論 社團自治理論源于私法自治，而對私法自治的經(jīng)典敘述為：法律制度賦予并確保每個人都具有在一定范圍內(nèi)，通過法律行為特別是合同來調(diào)整相互之間關系的可能性。[7]私法自治貫穿整個私法體系，是私法區(qū)別于公法最根本的特征之一。社團作為私法主體，其當然享有相應的自治權。所謂社團自治是指社團可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，根據(jù)社團規(guī)章自行規(guī)定社團與其成員之間的法律關系。[8]當社團成員違反章程規(guī)定時，社團組織可以通過一定的程序?qū)υ摮蓡T進行相應的處理，包括批評教育、追究責任或者開除其社員資格，這些措施是維持社團發(fā)展的必要手段也是私法自治的體現(xiàn)，只要不違反法律的強制性規(guī)定，社團依據(jù)社團章程而進行的法律行為應當受到法律的肯定和保護。 社團自治理論在《公司法》領域表現(xiàn)為公司自治。公司作為社團法人享有公司自治權，公司自治權對外表現(xiàn)為公司作為獨立法人自主決定與其他組織或個人建立相應的法律關系，享有相應的權利并承擔相應的義務，對外獨立承擔責任。而對內(nèi)自治則主要表現(xiàn)為公司依據(jù)公司章程的規(guī)定對公司進行治理，如在不違反《公司法》等相關法律規(guī)范的前提下公司章程可以自行規(guī)定召開股東會會議的通知期限、股東行使表決權的方式、公司經(jīng)理職權的范圍以及對有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓和股東資格的繼承等問題。由此可見，只要不違反法律的強制性規(guī)定，公司當然可以依據(jù)公司章程的規(guī)定，對特定情形下的股東進行除名，這是公司自治權利的基本表現(xiàn)。 （二）公司契約理論 新制度經(jīng)濟學創(chuàng)始人羅納德•哈里•科斯（RonaldH.Coase）在1937年發(fā)表的《企業(yè)的性質(zhì)》中指出，企業(yè)產(chǎn)生的根本原因是為了降低市場運行的成本。“當存在企業(yè)時，某一生產(chǎn)要素（或它的所有者）與企業(yè)內(nèi)部同他合作的其它一些生產(chǎn)要素簽訂一系列的契約的數(shù)目大大減少了，一系列的契約被一個契約替代了。”該論斷被認為是公司契約理論產(chǎn)生的源頭。即從公司內(nèi)部治理來看公司和股東、員工簽訂相關合同形成“一把合同束”，而當公司作為一個獨立主體對外發(fā)生交易時則只需要和交易相對人簽訂一個合同即可。公司契約理論的提出具有重要意義，它為研究公司和股東以及股東之間的相互關系提供了新的視角。 “迄今為止，所有進步社會的運動，都是一個從‘身份到契約’的運動。”[9]契約自由作為私法的核心原則，它賦予契約當事人平等主體地位，相互之間基于意思自治，自主決定訂立契約的內(nèi)容、方式、法律責任等，不受外部力量的規(guī)范（主要是指政府的干涉），它是契約當事人自由選擇的結(jié)果。[10]而公司被看做公司股東之間的一種契約，[11]公司股東在訂立公司契約時，可以對公司的經(jīng)營管理方式、決策方式、沖突解決方式等相關內(nèi)容作出約定。同時，相較于股份有限責任公司，有限責任公司的人合性更強，強調(diào)公司治理的自治性，其公司內(nèi)部的契約性更加顯著。有限責任公司在成立之時就是發(fā)起人之間基于相互的信任，為了共同的經(jīng)營目的而成立公司，在公司成立之后，發(fā)起人變成公司股東，對于大多數(shù)有限責任公司而言，所謂的“兩權分離”（所有權和經(jīng)營權）并不明顯，公司通常由股東共同經(jīng)營管理，但是在公司的治理過程中，股東間的信任關系不可避免的會出現(xiàn)“裂痕”，而當股東間的這道“裂痕”通過其他方式不可修復之時，為了維護公司和其他股東的合法權益，公司將破壞股東間信任關系的股東除名，也是公司契約理論的應有之意。因為，公司是建立在股東訂立的契約之上的，那么也就當然可以對契約加以修改和調(diào)整。 （三）有限責任公司的人合性理論 大陸法系國家公司法學者以公司信用基礎為分類標準，將公司分為人合公司、資合公司以及人合兼資合公司。有限責任公司兼具合伙企業(yè)合伙人之間的信任基礎與股份有限責任公司股東的有限責任兩大優(yōu)點，是人合兼資合的典型，并且，在公司的發(fā)展過程中主要依賴于股東之間的相互信任關系，因此，從公司內(nèi)部關系來看，有限責任公司的人合性更加突出，而股東承擔有限責任，公司以全部資產(chǎn)對第三人承擔債務，所以，從公司外部關系來看，則凸顯出有限責任公司的資合性。股東除名是有限責任公司在治理過程中為解決公司內(nèi)部矛盾而產(chǎn)生的，其適用的效果正是為了修補股東之間信任合作關系的“裂痕”，重新恢復有限公司的人合性，可見，在某種程度上，股東除名制度是維護有限責任公司人合性必不可少的“粘合劑”。 三、股東除名事由的域外考察 任何一項制度的產(chǎn)生和發(fā)展都經(jīng)歷了一個逐漸發(fā)展演變的過程，股東除名制度亦不例外。股東除名制度發(fā)端于國外，大多數(shù)國家已經(jīng)在《公司法》中確立了股東除名制度，并在司法實踐中不斷發(fā)展和完善。 關于除名事由，按照是否列舉出具體除名事由可分為“概括式”立法模式和“列舉式”立法模式。“概括式”立法模式僅在法條中原則性規(guī)定可進行股東除名的條件，具體除名事由交由法官自由裁量，如德國、俄羅斯。 德國法作為大陸法系國家的代表，研究有限責任公司股東除名制度同樣繞不開對德國法的考察。股東除名規(guī)則在《德國有限責任公司法》中并沒有成文規(guī)定，其最早出現(xiàn)于《德國商法典》。《德國商法典》第131、133、140與第161條針對無限公司和兩合公司在公司解散之訴中首次出現(xiàn)了股東除名制度。德國帝國法院在1942年8月13日作出的關于將猶太人股東除名一案的判決中，正式確認了有限責任公司股東除名制度，在該判決中法官直接援引Scholz學者的觀點：“當股東因其自身所存在的重大事由導致公司無法忍受該股東繼續(xù)留存于公司，則公司將該股東除名是股東對公司應盡誠信義務和忠實義務的應有之意。”[12]“即使公司章程缺乏除名事由的明文規(guī)定，若某股東發(fā)生重大事由，公司有權將該股東除名。”[13]在司法實踐中可以作為股東除名的重大事由包括股東自身因素和股東行為因素。股東自身因素通常是指與股東個人主觀意愿無關的事情發(fā)生如：身體狀況不佳、精神失常、喪失某項特殊技能而該技能屬于獲得股東資格的必要條件，同時還包括股東自身財產(chǎn)狀況惡化或瀕臨破產(chǎn)等情形；股東行為因素主要是指股東違法誠信義務和忠實義務，作出損害公司和其他股東利益的行為，另外股東之間的人合性已遭到嚴重破壞且通過其他途徑無法修復之時，公司也可以將該股東除名。 《俄羅斯聯(lián)邦有限責任公司法》第十條規(guī)定了股東除名制度。[14]根據(jù)該條規(guī)定可知，進行股東除名的事由包括：被開除股東嚴重違反對公司應盡的義務或者其行為給公司造成嚴重損失或造成實質(zhì)困難，導致公司無法繼續(xù)經(jīng)營。至于何謂嚴重違反對公司應盡義務則交由法官自由裁量。 相較于“概括式”立法的總括性、不確定性，大部分國家采取“列舉式”立法模式，即將股東除名的具體事由在法律中作出規(guī)定，增加法律適用的明確性。如美國、西班牙。 美國《統(tǒng)一有限責任公司法》第602條規(guī)定了三種具體除名方式：按經(jīng)營協(xié)議除名、股東表決除名和訴訟除名，并對相應除名事由做出詳細的規(guī)定。 首先對于在公司經(jīng)營協(xié)議中明確約定股東除名事由的，當該事由出現(xiàn)時，公司即可根據(jù)經(jīng)營協(xié)議的約定將該股東除名。其次，在公司經(jīng)營過程中如果發(fā)生下列情形而又在公司經(jīng)營協(xié)議中沒有約定的情況下，股東可以一致投票表決，作出除名決定：“1、繼續(xù)與該成員一起經(jīng)營公司將會違反法律；2、股東全部股權已經(jīng)被轉(zhuǎn)讓，但為擔保目的所作的轉(zhuǎn)讓或全部分配利益被置于扣押令之下而未喪失贖回權者不在此列；3、法人股東已經(jīng)喪失從事經(jīng)營行為的主體資格或條件時，公司向該法人股東發(fā)出除名通知之日起90日內(nèi)，該法人股東仍未獲得相應資質(zhì)或恢復經(jīng)營條件時；4、股東己經(jīng)被解散并處于清算之中。”[15]再次，如果公司在經(jīng)營過程中，股東實施了下列行為，該公司或其股東可以向法院申請裁定將該股東除名：“1、股東實施了對公司不利并具有實質(zhì)性影響的不正當行為；2、股東持續(xù)、故意地嚴重違反了經(jīng)營協(xié)議或本法規(guī)定的股東對公司或其他股東的義務；3、股東作出了一項與公司商業(yè)相關的行為，使得繼續(xù)與該股東共同經(jīng)營已經(jīng)不可行。”[16] 由此可見，美國公司法對股東除名方式和除名事由的規(guī)定較為靈活，公司股東之間不僅可以通過協(xié)議約定除名事由，同時，如果公司部分股東發(fā)生協(xié)議約定之外的客觀事實，公司還可以召開股東除名會議，進行除名決議。另外，除了上述兩種情形外，如果股東在公司經(jīng)營過程中實施了對公司或其他股東不利的行為，公司可向法院提起股東除名訴訟，申請法院將該股東除名。 1995年頒布的《西班牙有限責任公司法》第98條規(guī)定了三種股東除名事由：“1、股東不履行附屬給付義務；2、管理者股東違反競業(yè)禁止義務；3、管理者股東因違反有限公司法或公司章程的規(guī)定，或未盡應有的勤勉義務而被法院確定判決對公司承擔損害賠償責任。” 各國除了在法律中規(guī)定除名事由外，還允許公司在公司章程中約定具體的除名事由即意定除名事由。公司章程作為公司自治的“憲章”，其是公司自治在《公司法》上最大的體現(xiàn)，各公司由于經(jīng)營理念以及管理方式的不同，對于股東資格的要求亦不同，因此，法律允許公司在自治范圍內(nèi)經(jīng)全體股東一致同意自主決定除名事由，這也是有限責任公司的人合性和公司契約性的體現(xiàn)。如美國、德國、西班牙。但是我們需要注意公司章程不可能一成不變，在公司經(jīng)營過程中，根據(jù)公司經(jīng)營的發(fā)展變化，需要對公司章程作出修改以適應并促進公司發(fā)展，而對公司章程的修改，各國《公司法》并不要求全體股東一致同意通過，因此，對于意定股東除名事由的討論，需要注意區(qū)分初始章程和修訂章程兩種不同的情形。 四、股東除名事由重構 由于適用股東除名制度不僅會剝奪股東的身份而且還會涉及到對股東財產(chǎn)權的處分，因此，在啟動股東除名制度時需要非常謹慎，在公司窮盡其他救濟方式無果的前提下，并且如果不將“離心股東”除名將會使公司陷入僵局或者解散之困境之時，公司為了維護自身和其他股東的合法利益，才可以啟動股東除名制度，而股東除名事由則是啟動股東除名制度的重要依據(jù)，要想嚴格適用股東除名制度并使之不會淪為公司大股東排擠其他股東的工具，既要發(fā)揮股東除名制度的價值功能又要避免股東除名制度被濫用的可能，這無疑使立法者在制定除名事由時需要綜合衡量各方利益關系，設計出科學、合理、嚴格、規(guī)范的股東除名事由。 （一）增加除名事由種類，確認公司章程約定事由效力 縱觀各國立法，股東除名事由包括法定除名事由和意定除名事由。 法定除名事由即在《公司法》中明確規(guī)定的事由，有限責任公司可以直接依據(jù)《公司法》的規(guī)定將符合具體除名事由的股東除名。意定除名事由，是指全體股東自行約定并載入公司章程的具體除名事由。 對于如何認定法定除名事由各國立法采取了不同的立法模式，具體而言包括以德國、俄羅斯為代表的采用“概括式”立法模式，即僅在法條中原則性規(guī)定當發(fā)生股東除名的重大事由時可以啟動股東除名程序，而何謂重大事由則交由法官自由裁量；大部分國家采取“列舉式”立法模式，即將股東除名的具體事由在法律中作出規(guī)定，增加法律適用的明確性。如美國、西班牙。結(jié)合我國司法實踐，對于股東除名事由的法律規(guī)定可以采用“概括+列舉”的立法模式，一方面，對于嚴重破壞股東之間信任關系、不履行對公司應當承擔的義務、損害公司和其他股東的合法權益的行為，應當在《公司法》中明確列舉。我國《公司法解釋（三）》中僅規(guī)定了股東未履行出資義務或者抽逃全部出資兩種除名事由，由此可見資本維持原則在《公司法》中仍占據(jù)著重要地位。任何變革不可能一蹴而就，資本作為公司資產(chǎn)的重要組成部分，無論是資本信用主導還是資產(chǎn)信用主導，其在公司發(fā)展過程中仍具有一定的衡量價值，另外，在原有規(guī)定的基礎上可以借鑒國外的規(guī)定，如增加股東實行不當行為給公司和其他股東造成嚴重損害的行為，具體表現(xiàn)為濫用股東權利、違反競業(yè)禁止義務、對公司具有犯罪行為等，當股東發(fā)生這些行為時，不僅嚴重損害了公司的利益而且破壞了股東間的信任，使得其他股東和該股東繼續(xù)合作經(jīng)營公司成為不可能，如不將該股東及時清除公司，則使公司經(jīng)營發(fā)生嚴重困難甚至陷入僵局，因此，對于股東實行不當行為嚴重破壞股東信任關系損害公司利益行為的情形也應當作為股東除名的法定事由納入《公司法》中。另一方面，在我國《公司法》中應當加入兜底性條款既可以為法官和當事人提供明確指引，也可以增強法律的適用彈性，同時，在法定事由之后應當加入“公司章程中另有其他規(guī)定的，從其規(guī)定。”這一“但書”立法技術，從而為法官依據(jù)公司章程作出判決提供法律依據(jù)。 （二）區(qū)分初始公司章程約定事由與修訂章程約定事由 公司章程作為公司自治的“憲章”，是公司自治在《公司法》上最大的體現(xiàn)，正如前文所述，2005年《公司法》進行修訂時引入了公司章程“另有規(guī)定的，從其規(guī)定”或者“公司章程另有規(guī)定的除外”的“但書”立法技術，一方面將強制性法律規(guī)范轉(zhuǎn)為任意性法律規(guī)范，使得《公司法》的這些規(guī)范變成公司章程空白的“填充物”。[17]另一方面，“這一變革使公司章程真正得以成為國家法律規(guī)范中的次級法律規(guī)范，并成為裁判的法源。”[18]所以，公司章程作為裁判依據(jù)具有理論正當性和法律正當性。同樣，股東除名事由也可以在公司章程中自行約定，但在這里我們需要注意區(qū)分初始章程和修訂章程兩種不同的情形。比較而言，初始章程和修訂章程二者存在不同的法理基礎，一方面二者的制定主體不同，初始章程的制定者是公司發(fā)起人或全體股東，而修訂章程則是公司通過股東會（股東大會）決議形式行使修訂權利，即制定章程的權利主體是公司；另一方面二者的表決機制不同，初始章程需要經(jīng)過發(fā)起人或者全體股東一致表決通過，而修訂章程則只需要通過資本多數(shù)決表決規(guī)則即可。[19]無論是作為私法主體的組織還是個人都沒有權利處分他人的權利，除非他自己事先知曉并同意。由于有限責任公司的人合性以及股東除名制度適用后果的嚴重性，其不同于公司內(nèi)部管理權力分配等一般事務處理，而涉及對擬被除名股東股權的處分。因此，股東除名事由應當在初始章程中明確約定，并經(jīng)全體股東一致表決通過，才能作為股東除名的依據(jù)。公司的初始章程訂立于公司成立之初，并由全體股東簽字才能通過生效，如果在初始章程中約定了股東除名事由，那么股東的簽字就說明股東同意接受該條款的約束。然而公司章程不可能一成不變，在公司經(jīng)營過程中，根據(jù)公司經(jīng)營的發(fā)展變化，需要對公司章程作出修改以適應并促進公司發(fā)展，當然，公司也可以根據(jù)需要加入或者變更股東除名事由的條款，但對公司章程的修改各國《公司法》并不要求全體股東一致同意通過，我國《公司法》第四十三條對此亦作出同樣規(guī)定。[20]由于股東除名旨在剝奪符合除名事由的股東身份，終止被除名事由股東與公司之間的關系，對于被除名股東而言是負擔義務的加重，而且加重的程度也是根本性的。因此，“加入股東除名事由的章程變更必須獲得全體股東的一致同意。”[21]德國《有限責任公司法》第53條第3款對此已作出明確規(guī)定[22]，同時根據(jù)第34條第2款，股東除名的事由必須在股東獲得股份之前就已經(jīng)在章程中明確規(guī)定，否則不得作為股東除名的依據(jù)。所以，對于修訂章程中對股東除名事由的增加或者修改同樣需要全體股東一致表決通過，否則不能作為股東除名的依據(jù)。法院在依據(jù)公司章程中股東除名事由作出裁判時，應該注意區(qū)分初始章程和修訂章程的區(qū)別。 意定除名事由具體應當包括哪些內(nèi)容，由于不同的國家社會經(jīng)濟發(fā)展的水平不同，即使同一個國家中不同的公司面臨的實際情況也不同，因此，對于這個問題不同的國家有不同的規(guī)定，不同的公司亦有不同的約定。但是公司章程中約定的除名事由需要滿足以下條件：首先，公司章程中約定的除名事由應當具有合法性。即意定事由必須符合現(xiàn)有法律的規(guī)定，約定事項不能違反法律的強制性規(guī)定。具體而言就是公司自治需要受到法律的限制，不能將違反《公司法》強制性規(guī)定或其他違法亂紀的事項約定為股東除名事由。其次，約定的除名事由不能排除法定事由的適用，公司章程中可以對《公司法》中沒有規(guī)定的除名事由自行約定，但是《公司法》中已經(jīng)規(guī)定的除名事由則不可通過章程約定排除適用，當約定事由和法定事由相沖突時，以法定事由為準。最后，章程約定除名事由應當具有合理性。即股東在公司章程中約定的除名事由是基于公司實際情況，為了更好的維護公司的利益，避免公司和部分股東的利益受到破壞而量身制定的特定事由，而不是為了個別股東的私利，或者成為股東排擠其他股東工具制定的。根據(jù)德國法院通過大量司法判例確立的兩大除名事由，筆者認為可以將股東行為引起的重大事由作為法定事由，而將股東自身存在的重大事由作為意定事由。股東自身存在的重大事由主要是指該事項的發(fā)生具有客觀性，股東主觀上并沒有惡意，該事件的發(fā)生不以股東主觀意志而轉(zhuǎn)移，例如股東身體健康情況惡化，當前并可能長期不能履行公司章程中規(guī)定的具體行為或職責；股東喪失約定作為取得股東身份的特定職業(yè)資格或技能，使得公司預期利益無法實現(xiàn)，那么公司即可以通過股東除名程序?qū)⒃摴蓶|除名。 結(jié)語 “社會不是以法律為基礎的，那是法學家的幻想。相反，法律應該以社會為基礎。法律應該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個個人的恣意橫行。”[23]股東除名制度的產(chǎn)生正是首先扎根社會的土壤，然后走向法官的審判庭，最后被寫入國家的法律。可以說法律從來不是被創(chuàng)造出來的，而是對社會現(xiàn)實的描述。我國在《公司法解釋（三）》中已經(jīng)設立了股東除名制度，但是其對于股東除名事由的規(guī)定過于狹窄，司法實踐中對公司章程約定除名事由的法律效力認定不一，使得該項制度并未發(fā)揮其應有作用。而且，無論在公司實務中還是在司法審判中，關于股東除名的糾紛也越來越多，各地法院裁判亦各執(zhí)一詞。另外，隨著我國《公司法》的改革和資本信用理念的轉(zhuǎn)變，又為股東除名制度的完善提供了法律背景，因此，我國亟需完善有限責任公司的股東除名制度，為保護公司和股東的權益提供新路徑，為司法審判提供法律依據(jù)。本文通過兩則案例引發(fā)的思考，對《公司法解釋三》第十七條除名事由進行深入分析、尋找股東除名制度的法理基礎，并考察域外股東除名事由的設計，提出重構我國有限責任公司股東除名事由的一些建議，以期對我國立法有所裨益。 [1]參見上海市第一中級人民法院民事判決書，案號：（2013）滬一中民四(商)終字第1963號。 [2]參見北京市第三中級人民法院商事判決書，案號：(2015)三中民(商)終字第10163號。 [3]我國《公司法》第一百八十二條規(guī)定：“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。” [4]錢玉林：《作為裁判法源的公司章程：立法表達與司法實踐》，載《法商研究》，2011年第1期。 [5]現(xiàn)行《公司法》中“公司章程另有規(guī)定的除外”共有6處，參見2013年修訂后的《中華人民共和國公司法》第41條、第42條、第49條、第71條第4款、第75條、第166條第4款。 [6]參見楊君仁：《有限責任公司股東退股與除名》，神州出版有限公司2000年版，第17頁。 [7]吳德成：《論有限責任公司股東的除名》，載《西南民族大學學報•人文社科版》，2005年第9期。 [8]參見風建軍：《公司股東的“除名”與“失權”：從概念到規(guī)范》，載《西北政法大學學報》，2013年第2期。 [9][徳]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2000年版，第54頁。 [10][徳]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2000年版，第223頁。 [11][英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第97頁。 [13]參見錢弘道：《經(jīng)濟分析法學》，法律出版社2005年版，第108頁。 [14]《公司法》修改的主要內(nèi)容：取消有限責任公司最低3萬元、一人有限責任公司最低10萬元、股份有限公司最低500萬元最低注冊資本的限制，即刪除第26條第2款、第59條第1款和第81條第3款中有關公司注冊資本最低限額的規(guī)定；將現(xiàn)行《公司法》第23條有限責任公司設立條件中的“股東出資達到法定資本最低限額”修改為“有符合章程規(guī)定的全體股東認繳的出資額”；將第77條股份有限公司設立條件中的“發(fā)起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額”修改為“有符合章程規(guī)定的全體發(fā)起人認購的股本總額或者募集的實收股本總額”；刪除第178條第3款有關公司減資后注冊資本不得低于法定的最低限額的規(guī)定。 [15][美]路易斯•洛溫斯坦：《公司財務的理性與非理性》，張蓓譯，上海遠東出版社1999年版，第184頁。 [16]詳見《公司法》第一百八十二條、第一百八十三條。 [17]Scholz,AusschiebungandAustritteinesGesellschaftersausderGmbH,OttoSchmidt,Koln，(1947):12. [18]楊君仁：《有限公司股東退股與除名》，神舟出版有限公司2000年版，第104頁。 [19]《俄羅斯聯(lián)邦公司法》第十條規(guī)定：“占公司注冊資本總額10%以上份額的公司股東，有權要求按照司法程序開除嚴格違反義務或以自己的行為（不作為）致使公司無法經(jīng)營或造成實質(zhì)困難的股東。” [20]《美國公司法規(guī)精選》，虞政平譯，商務印書館2004年版，第202-203頁。 [21]《程序、正義與現(xiàn)代化》，宋冰編，中國政法大學出版社1998年版，第260頁。 [22]《程序、正義與現(xiàn)代化》，宋冰編，中國政法大學出版社1998年版，第363頁。 [23]《德國有限責任公司法》第53條第3款規(guī)定：“加重股東負擔義務的章程變更必須獲得全體股東的同意。” （作者單位：江蘇省睢寧縣人民法院） |
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