| 【裁判要旨】 依合同享有解除權(quán)的當(dāng)事人繼續(xù)履行合同的行為，能否視為對(duì)合同解除權(quán)的放棄。視為放棄合同解除權(quán)后，對(duì)方當(dāng)事人仍未履行合同義務(wù)，守約方主張解除合同的，需要什么條件，行使的是約定解除權(quán)還是法定解除權(quán)，是否必須經(jīng)過(guò)催告程序才能解除合同。 【案號(hào)】 一審：（2016）京0105民初67070號(hào) 二審：（2017）京03民終10189號(hào) 【案情】 一、合同簽約情況及合同約定 趙某是2104號(hào)房屋出賣人，趙某與沈某簽訂《北京市存量房屋買賣合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》，趙某將2104號(hào)房屋以總價(jià)款1000萬(wàn)元出售給沈某。 購(gòu)房款分三部分支付：定金100萬(wàn)元（已履行，無(wú)爭(zhēng)議）；商業(yè)貸款金額330萬(wàn)元（已獲批320萬(wàn)元）；定金和貸款之外的剩余購(gòu)房款570萬(wàn)元分兩次支付：第一次于【商貸面簽】向趙某支付427萬(wàn)元，通過(guò)資金存管方式劃轉(zhuǎn)（本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)），第二次于【辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記當(dāng)天】向趙某支付143萬(wàn)元，通過(guò)資金監(jiān)管方式劃轉(zhuǎn)（尚未履行到該環(huán)節(jié)）。 關(guān)于逾期付款的違約責(zé)任雙方約定：逾期付款超過(guò)10日的，趙某有權(quán)單方解除合同，解除合同通知到達(dá)之日合同自動(dòng)解除，沈某按照成交總價(jià)款的20%向趙某承擔(dān)違約責(zé)任。 二、合同履行情況 2016年7月3日，沈某向趙某支付定金10萬(wàn)元，2016年7月19日，沈某向趙某支付定金90萬(wàn)元。 2016年9月21日，趙某配合沈某向浦發(fā)銀行慧中支行辦理商業(yè)貸款面簽手續(xù)，后中介公司告知面簽資料缺少客戶的退休證、退休流水、業(yè)主的銀行卡、未出租聲明，需要雙方盡快補(bǔ)齊資料。2016年9月26日，趙某向張某發(fā)送了浦發(fā)銀行卡及戶口本信息。 2016年10月11日，浦發(fā)銀行下發(fā)批貸函，沈某申請(qǐng)的商業(yè)貸款已獲銀行批準(zhǔn)，批貸金額為320萬(wàn)元，中介公司于次日以短信通知的方式告知趙某。 2016年10月12日，趙某配合沈某辦理了2104號(hào)房屋的繳稅手續(xù)，沈某共計(jì)繳稅241 731.54元。 2016年10月27日、28日，趙某以沈某未按照合同約定于2016年9月21日商貸面簽當(dāng)日支付427萬(wàn)元購(gòu)房款構(gòu)成嚴(yán)重違約為由，以郵寄和發(fā)短信的形式向沈某和居間方發(fā)送解除合同通知書(shū)，要求解除合同、沈某承擔(dān)違約責(zé)任。（關(guān)于解除合同通知的送達(dá)情況，沈某認(rèn)可2016年11月2日收到了中介方店長(zhǎng)給的解除函）。 2016年11月2日，趙某、沈某及居間方的區(qū)域經(jīng)理、長(zhǎng)椿街店店長(zhǎng)就合同的履行過(guò)程、427萬(wàn)購(gòu)房款的支付時(shí)間、各方是否積極履行并催促其他方履行義務(wù)、后續(xù)問(wèn)題如何解決等問(wèn)題進(jìn)行了談話。（談話錄音內(nèi)容可以印證“于商貸面簽付款”指的是辦理商業(yè)貸款手續(xù)當(dāng)天付款）。 一審?fù)徶校?jīng)沈某申請(qǐng)，中介公司員工到庭作證，作證內(nèi)容分三部分：按照公司的交易習(xí)慣，合同中約定的“商貸面簽”是一個(gè)時(shí)間段，指的是商貸面簽當(dāng)天到房屋過(guò)戶之前1-3個(gè)工作日；資金存管方式付款需要沈某、趙某和中介公司員工三方均到場(chǎng)，沈某將購(gòu)房款轉(zhuǎn)到趙某的銀行卡上，但該筆款項(xiàng)處于凍結(jié)狀態(tài)，必須過(guò)完戶后拿新房本復(fù)印件去解凍；沈某在商貸面簽前曾向其詢問(wèn)何時(shí)做資金存管，商貸面簽當(dāng)天各方?jīng)]有提及資金存管的事，后沈某多次詢問(wèn)資金存管事宜，2016年9月28日，其聯(lián)系上趙某告知資金存管事宜，趙某說(shuō)因家人病重以后空閑了再聯(lián)系；2016年10月26日其與趙某協(xié)商車位交稅事宜時(shí)，趙某第一次提及427萬(wàn)元購(gòu)房款事宜，其跟趙某說(shuō)只要趙某有時(shí)間可以隨時(shí)辦理，并一再解釋了商貸面簽的交易習(xí)慣。 關(guān)于沈某是否具備支付427萬(wàn)元的能力，沈某提交的理財(cái)產(chǎn)品交易明細(xì)等證據(jù)顯示其可以及時(shí)贖回的款項(xiàng)高于427萬(wàn)元。 沈某同意一次性將剩余購(gòu)房款900萬(wàn)元支付給趙某，并已提供證據(jù)證明其具備支付能力。 三、本案訴辯稱 沈某起訴請(qǐng)求：請(qǐng)求法院判令趙某協(xié)助沈某將2104室房屋過(guò)戶至沈某名下；請(qǐng)求法院判令趙某將2104室房屋交付給沈某；請(qǐng)求法院判令趙某支付違約金，違約金以1000萬(wàn)元為基數(shù)，按照每天萬(wàn)分之五的標(biāo)準(zhǔn)，從2016年10月27日起至實(shí)際將上述房屋過(guò)戶至沈某名下之日止；本案訴訟費(fèi)用由趙某承擔(dān)。 趙某反訴請(qǐng)求：請(qǐng)求法院判決確認(rèn)趙某與沈某簽訂的《北京市存量房屋買賣合同》、《補(bǔ)充協(xié)議》、《裝飾裝修補(bǔ)充協(xié)議》于2016年10月28日解除；請(qǐng)求法院判令沈某向趙某支付違約金200萬(wàn)元；本案訴訟費(fèi)用由沈某承擔(dān)。 【裁判】 一審北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院判決繼續(xù)履行房屋買賣合同，未支持沈某其他訴訟請(qǐng)求及趙某全部的反訴請(qǐng)求。 二審北京市第三中級(jí)人民法院判決撤銷一審判決，改判解除合同，沈某支付趙某10萬(wàn)元違約金。 【評(píng)析】 關(guān)于沈某是否構(gòu)成違約，是否達(dá)到合同約定的解除條件的意見(jiàn)一致。依據(jù)本案查明的事實(shí)，沈某應(yīng)于2016年9月21日商貸面簽當(dāng)天支付427萬(wàn)首付款，自趙某2016年10月27、28日發(fā)出解除合同通知之日起沈某逾期付款已經(jīng)超過(guò)10日，趙某取得合同解除權(quán)。本案爭(zhēng)議的是趙某在2016年10月12日配合沈某辦理涉訴房屋繳稅手續(xù)的行為性質(zhì)的認(rèn)定。對(duì)此有兩種觀點(diǎn)： 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，趙某配合沈某辦理涉訴房屋繳稅手續(xù)，不能視為其放棄了已經(jīng)取得的合同解除權(quán)，解除權(quán)仍然存在。解除權(quán)人并未作出放棄解除權(quán)的意思表示，不應(yīng)推定為放棄解除權(quán)，在守約方接受違約方履行合同義務(wù)時(shí)，解除權(quán)消失，否則解除條件一直成就，解除權(quán)人仍可以行使解除權(quán)。沈某逾期支付首付款超過(guò)10日后，達(dá)到了合同約定的解除條件，趙某有權(quán)請(qǐng)求解除合同，也有權(quán)不行使合同解除權(quán)，但未行使合同解除權(quán)并不意味著放棄合同解除權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十五條規(guī)定，法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒(méi)有規(guī)定或者當(dāng)事人沒(méi)有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十五條第二款規(guī)定，法律沒(méi)有規(guī)定或者當(dāng)事人沒(méi)有約定，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個(gè)月。對(duì)方當(dāng)事人沒(méi)有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。趙某配合辦理涉訴房屋繳稅手續(xù)僅僅只是履行合同義務(wù)的行為，其沒(méi)有做出放棄解除權(quán)的意思表示，合同也未約定解除權(quán)行使的期限，故再趙某沒(méi)有做出放棄解除權(quán)的意思表示的情況下，趙某依然享有約定解除權(quán)。但不同意見(jiàn)認(rèn)為，若認(rèn)定為趙某保留合同解除權(quán)會(huì)使得交易處于不穩(wěn)定狀態(tài)，解除權(quán)人繼續(xù)履行合同的行為給相對(duì)人造成合同繼續(xù)履行的表象，使得相對(duì)人相信合同能繼續(xù)履行，從而損害了相對(duì)人的利益，違反了合同法規(guī)定的公平原則。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為解除權(quán)人只能在繼續(xù)履行和解除合同中擇一選擇，不能同時(shí)選擇，解除權(quán)人選擇繼續(xù)履行合同，即意味著放棄了解除權(quán)。其主要的觀點(diǎn)在于：一是“禁反言”原則的適用。解除權(quán)人有選擇繼續(xù)履行或解除合同的權(quán)利，兩種選擇的法律后果截然不同，解除的法律后果為合同終止，繼續(xù)履行的法律后果為合同關(guān)系存續(xù)，故不能同時(shí)選擇，解除權(quán)人選擇繼續(xù)履行合同，即意味著放棄了解除權(quán)。二是解除權(quán)和撤銷權(quán)同屬形成權(quán)，類推適用合同法關(guān)于撤銷權(quán)消滅的規(guī)定，合同法規(guī)定具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。故在一方享有解除權(quán)后，繼續(xù)履行合同即為以自己的行為放棄解除權(quán)，解除權(quán)消滅。三是信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，在一方解除權(quán)成立后，其繼續(xù)履行合同的行為，會(huì)使對(duì)方產(chǎn)生信賴，即有解除權(quán)的一方不會(huì)再行使其解除權(quán)，法院應(yīng)保證交易的穩(wěn)定性。但不同的意見(jiàn)認(rèn)為推定放棄解除權(quán)沒(méi)有依據(jù)，對(duì)于重要權(quán)利的放棄應(yīng)當(dāng)有明確的意思表示，亦或是基于法律的明確規(guī)定，解除權(quán)作為一項(xiàng)重要的合同權(quán)利，在沒(méi)有法律明確規(guī)定的前提下，不能通過(guò)默示或者不明確的行為推定趙某放棄合同解除權(quán)。而且該種認(rèn)定違反公平、誠(chéng)實(shí)信用原則，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)脫節(jié)。不能加重履約方的義務(wù)，不能對(duì)守約方誠(chéng)實(shí)信用的行為進(jìn)行懲罰，顯失公平。 在第二種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上又形成了兩種意見(jiàn)：第一、趙某放棄的是繼續(xù)履行合同前形成的解除權(quán)，在繼續(xù)履行合同后再次達(dá)到合同解除條件的，趙某可依照合同約定行使解除權(quán)，因合同約定逾期付款超過(guò)10日后享有合同解除權(quán)，故趙某應(yīng)當(dāng)在繼續(xù)履行合同后向沈某發(fā)出通知或者催告，以明確逾期付款的起算時(shí)間，自其催告之日起達(dá)到10日后，趙某可依據(jù)合同行使解除權(quán)；第二、合同約定的解除條件因趙某放棄解除權(quán)而不再適用，約定解除權(quán)消滅，趙某僅能行使法定解除權(quán)，應(yīng)履行催告義務(wù)，沈某經(jīng)催告后仍不履行合同的，趙某可依據(jù)法律規(guī)定解除合同。 筆者同意第一種意見(jiàn)，解除權(quán)關(guān)系到合同關(guān)系存續(xù)與否，是一項(xiàng)基本的合同權(quán)利，其放棄應(yīng)當(dāng)有明確的意思表示，以默示推定趙某放棄合同解除權(quán)缺乏法律依據(jù)。默示是指當(dāng)事人并不用口頭和書(shū)面形式而是實(shí)施某種積極行為進(jìn)行意思表示。法律對(duì)于默示的效力也進(jìn)行了規(guī)定，如《民法通則》第66條第1款規(guī)定的本人知道他人以本人名義代理而不作否認(rèn)的，視為同意；《繼承法》第25條第1款繼承人在遺產(chǎn)處理前沒(méi)有放棄繼承的表示的，視為接受繼承；《繼承法》第25條第2款，受遺贈(zèng)人在知道受遺贈(zèng)后兩個(gè)月內(nèi)沒(méi)有表示的，視為放棄遺贈(zèng)等等。對(duì)于當(dāng)事人重要權(quán)利能否具有默示效力，應(yīng)嚴(yán)格按照法律明確規(guī)定，不能隨意擴(kuò)大解釋，法律沒(méi)有明確規(guī)定的，不能推定為放棄了權(quán)利，本案中趙某繼續(xù)履行合同不等于放棄合同解除權(quán)，僅能說(shuō)明趙某并未行使合同解除權(quán)。關(guān)于房屋買賣關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不利于交易安全的保護(hù)的說(shuō)法，應(yīng)當(dāng)明確的是房屋買賣關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)系沈某違約行為所導(dǎo)致，趙某作為守約方繼續(xù)履行合同的行為并非買賣合同不穩(wěn)定的原因，亦未加劇該種不穩(wěn)定狀態(tài)，不能因趙某的守約行為反而加重責(zé)任，甚至視為其放棄了約定解除權(quán)，此種認(rèn)定系對(duì)守約行為進(jìn)行懲罰，對(duì)于整個(gè)交易市場(chǎng)來(lái)說(shuō)，其負(fù)面影響更惡劣。《合同法》第九十五條對(duì)該種情況給出了解決辦法，沈某可向趙某發(fā)出催告，趙某在合理期限未行使解除權(quán)的，解除權(quán)消滅。筆者認(rèn)為因沈某違約導(dǎo)致合同處于不穩(wěn)定狀態(tài)，也應(yīng)由沈某履行催告義務(wù)，使得交易恢復(fù)穩(wěn)定狀態(tài)。 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